福岡高等裁判所 昭和６０年（う）３７号 判決 1986年7月17日
主文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役一二年に、被告人Ｂを懲役一〇年に各処する。原審における未決勾留日数中、被告人Ａに対しては四〇日を、被告人Ｂに対しては八〇日をそれぞれその刑に算入する。
理由
右事実<省略>によると、要するに、Ｃは、覚せい剤の騙取に成功したからといつて、なお、覚せい剤の取戻しやこれに替わる代金相当額の支払いを免れるためにＤの殺害を必要としこれを意図していたものであり、Ｅも当初から、Ｄ殺害の目的が、その点にもあることを認識しており、Ｃの覚せい剤騙取が成功した後も、Ｄの殺害がなお覚せい剤の確保のためにも必要であるとの認識を有していたものと認められ、かつ、ＣとＥとの間に右の認識のもとに殺害行為に及ぶことについての共謀があり、Ｅによる殺害行為はこれに基づいてなされたことが認められるから、殺害行為は二項強盗の手段としてなされたものということができるのであつて、結局、Ｃ及びＥについては、強盗殺人未遂罪が成立するものといわなければならない。そこで、更に被告人両名の刑事責任について見るのに、被告人両名は、Ｃ及びＥとの間で、財物である覚せい剤奪取の手段とする意図をも合わせ有するものとしてＤを殺害する共謀を遂げたものであるところ、Ｅは、Ｄからの覚せい剤の返還請求あるいは覚せい剤の代価相当額の支払い請求をＣにおいて免れるための手段とする意図をも合わせ有するものとしてＤの殺害行為に及んだものであるから、共謀と実行行為との間に齟齬が生じているけれども、その齟齬は、いわゆる一項強盗に及ぶか二項強盗に及ぶかの違いに過ぎず、実行正犯者が強盗殺人の行為に及んだことについて、被告人らには何ら錯誤はないというべきであるし、そもそも、被告人らを含む共謀者の間においては、Ｄの殺害は、単に覚せい剤の奪取のためのみにとどまらず、これによる利益を確保し、被害者からの返還請求や代価相当額の請求等に関する種々の追及を免れることを究極の目的とし、その手段とするためのものでもあることについての認識を有していたものと認めることができることからすると、実行行為における主観的要素の内容はもともと共謀の内容に含まれているものということすらできるのであるから、いずれにしても共謀と実行行為との間の右の齟齬は、被告人らの強盗殺人未遂罪の共謀共同正犯の成否に影響を及ぼさないものと解するのが相当である（なお、本件では、覚せい剤の騙取は共謀の内容に含まれていないから、被告人両名の関係では、詐欺の点はもともと処罰の対象とはなしえないものである。）。
もつとも、覚せい剤の取得につき詐欺罪が既遂に達している関係で、更にその返還請求あるいは代価相当額の支払いを免れる等の目的による強盗罪の成立を認めるとすれば、いわば不可罰的事後行為に当たる行為を二重に罰することになるから、強盗罪の成立を認めるのは誤りであり、本件では、強盗殺人未遂罪でなく殺人未遂罪が成立するにとどまるとの見解があり得よう。しかし、当然に予想される新たな財産上の請求に応ずるべき義務のある者が、その財産上の負担を免れたり、その履行を遅延させて財産上の不法の利益を得ることを目的として、暴行、脅迫により反抗を抑圧し、その目的を遂げることは、それに先行する財物の奪取によつて包含しきれない新たな財産上の利益を得ることになるものといわなければならないのであつて、たとえば、当初から代金支払いのあてもないのに、所持金があるように装つてタクシーに乗車し、乗車利益を得るという二項詐欺の罪を犯し、あるいは無銭飲食による一項詐欺を犯した後、当然請求を受けて支払わなければならない料金や代金の支払いを免れるために、反抗を抑圧するに足りる暴行、脅迫を加えて、これを免れるというような場合には、単なる暴行、脅迫の罪にとどまらず二項強盗罪が成立することが、判例上も明らかである。すなわち、単に、所持金がないことに気付かないで、飲食したりタクシーに乗車したような場合に限つて、二項強盗罪が成立するものではないのであつて、この理は、貸借、寄託関係における返還債務を免れようとする場合でも同様に当てはまるのであり、したがつて、借用名下や一時預かり名下等により騙取した金品の返還債務を免れるために同様の行為に及んだ場合においても、二項強盗罪の成立を否定することができないものといわなければならない。ただ、債権者等の権利者を殺害する行為が必ずしも直ちに二項強盗による強盗殺人罪を構成するものとはいえないとしても、本件においては、覚せい剤の取引としての性質からして、譲渡人が殺害されることになれば、取引の対象となつた覚せい剤の行方を知る者がなくなり、その行方が分からなくなつて、その取戻しその他の権利行使が事実上不可能になつたり、著しく困難になることが十分予想されるものといわなければならないから、本件は、譲渡人を殺害することによつて、権利者（相続人等を含む。）からの右のような請求を免れ、あるいはこれを遅延させて、財産上の不法の利益を得ることになる場合に当たるということができる。そのうえ、Ｃにおいて、前示のとおり覚せい剤の買主が現物を見なければ代金の支払いができないといつている、という口実のもとに騙取したものであるから、別室での取引に必要な時間を経過してもその約束どおりの代金の支払いがなければ、直ちに覚せい剤の返還を求められ、それができなければ、直ちにそれに替わる代価相当額の支払いを求められることになるのであり、即時の履行を迫られる場合である点においても、右のタクシー強盗等の場合と同様であるということができる。したがつて、本件では、覚せい剤の騙取が完了しているからといつて、殺害により得られることになる利益をもつて、詐欺罪に当然に包含される利益であるとすることはできないのであるから、所論のように単なる殺人未遂罪が成立するにとどまるものとすることはできない。なお、窃盗犯人が反抗を抑圧するに足りる暴行、脅迫を加えた場合については事後強盗罪の規定があるのに、詐欺等の場合についてこれに対応する規定がないことから、本件のような場合を強盗罪として処罰することは許されないとする見解もあろう。しかし、事後強盗罪は、少なくとも二項強盗の対象とはなり得ない、逮捕を免れ、罪跡を湮滅するための行為をも、その対象としているのみならず、権利者のほか広く第三者に対する暴行、脅迫をも対象とするものであつて、二項強盗ではまかなえない領域にまで処罰を拡張している規定と解されるから、事後強盗罪の規定をもつて、本件のような二項強盗に当たる行為を不可罰としている趣旨のものと解することはできないというべきである。なお、覚せい剤の授受が不法原因給付であるからといつて、二項強盗罪の成立を妨げないことについては、最高裁判所昭和三四年（あ）第九六二号同三五年八月三〇日第三小法廷判決・刑集一四巻一〇号一四一八頁の示すとおりである。その他弁護人の指摘する点を逐一検討してみても、被告人らにいわゆる二項強盗による強盗殺人未遂罪の成立を妨げる点を見いだすことはできない。
してみると、原判決には、各所論の指摘するように、いわゆる一項強盗による強盗殺人未遂罪の成立を認めた点において、事実を誤認し、法令の解釈、適用を誤つた違法があるものといわなければならず、二項強盗による強盗殺人未遂罪の成立が認められ、結局において強盗殺人未遂罪が成立することには変わりはないものの、二項強盗による強盗殺人未遂の事実は原審における訴因に包含されないものであり、犯行の形態、法的評価等を異にするものであるから、右の違法は、判決に影響を及ぼすことが明らかであるといわなければならない。そして、被告人Ｂについては、原判示第一の事実のほか同第二の事実を認定し、両者を刑法四五条前段の併合罪として一個の刑を言い渡しているものである。したがつて、その余の各控訴趣意について判断するまでもなく、原判決は被告人両名の関係でいずれもその全部について破棄を免れない。各論旨は、いずれも理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、当審において予備的に追加された訴因により、被告人両名に対する各被告事件につき、更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
第一 被告人Ａは、佐賀市内に本拠を置く暴力団甲一家Ａ組の組長であつた者、被告人Ｂは、右甲一家Ｂ組の組長で、被告人Ａの配下の立場にあつた者であるが、被告人Ａは、かねてから右甲一家と暴力団乙会とが対立抗争関係にあつたことから、乙会の幹部を殺害することを企てていたところ、昭和五八年一一月上旬ころ、被告人Ａが、服役中に知り合いかつ乙会内乙組の幹部Ｄ（当時三三歳）とも面識のあつたＣから電話を受けた際、乙会との抗争について話すうちに、Ｃが覚せい剤の取引に従事しており、乙会も覚せい剤を取り扱つている関係で、被告人Ａとしては、覚せい剤の取引を口実にＤをおびき出して殺害しその所持する大量の覚せい剤をＣに取得させることにすれば、乙会に打撃を与えることができ、他方、Ｃとしても、対価を支払うことなく覚せい剤を取得できるため、Ｃとともに、Ｄを右口実のもとにおびき出して殺害し覚せい剤を強取することを企て、同月九日ころ、Ｃから、同月一〇日夜覚せい剤の取引の仲介をする口実でＤと福岡市内の国鉄博多駅で落ち合う約束をした旨連絡を受けるや、被告人Ｂと連絡のうえ、被告人両名は、右Ｂ組組員のＦことＥとともに、同月一〇日午後六時三〇分ころ、博多駅で、新幹線で名古屋から来たＣ及び同人の連れのＧと落ち合い、その後被告人Ｂの運転する普通乗用自動車で福岡市博多区三筑一丁目五番八号所在の焼肉店「ウエスト」に赴き食事をした際及び同市内を走行中の右乗用車内で、Ｃ及びＥとともにＤを襲撃すること及びその犯行方法について協議したが、犯行にはけん銃を使用することになり、これを取りに行くため同市内から佐賀市内まで往復走行した車内でも更に協議した結果、ホテルに二部屋を取り、Ｄをそのホテルの一室に案内すること、右ホテルにはＣ及びその連れのＧとＥとが行き、ＧにはＣの配下として振舞わせ、別室でＥが客を装つて待機し、Ｃにおいて覚せい剤の取引の仲介を装つてＤと話を進め、途中でＥを呼び入れて、Ｅにおいてけん銃でＤを襲撃するとともに、更にＣにおいてＤの所持する覚せい剤を強取する旨、Ｃ及びＥと共謀を遂げ、翌一一日午前零時ころ、博多駅付近で、実行を担当するＣ及びＥにおいてＧを伴い右乗用車から降り、Ｃが、Ｇにホテルを捜しに行かせたが、その間に、その付近で、ＣがＥに対し、当初の実行計画の一部を変更して、Ｃにおいてできる限りまず覚せい剤の交付を受けてこれを持ち去り、その後にＥにおいてＤを殺害することにする旨を告げたところ、Ｅもこれを了承し、ここに、右両名の間において成行きによつては同人から覚せい剤を強取するためではなく同人からの覚せい剤の返還請求やその代価相当額の支払い請求を免れ利得を確保するために、Ｄを殺害することについての意思を相通じ、Ｇが同市博多区博多駅前三丁目二三番七号所在の松島ホテルの予約をすませて戻つた後、ＥはＧを伴い佐賀市内の甲一家の組員方から入手した自動式けん銃一丁（当庁昭和六一年押第三八号の三、所有者不詳）を携行したうえ、右ホテル三〇九号室に赴いて待機し、他方ＣはＤと博多駅で落ち合つた後、同日午前二時ころ同ホテル三〇三号室に連れ込み、Ｃにおいて、そのころ、Ｄから、別室にいる買主が先に覚せい剤を見ない限り金を払えないといつているなどという口実のもとに、覚せい剤約一・四キログラムの交付を受けて、すぐ右三〇九号室に戻り、これを手提げカバンに入れるや、Ｇとともに直ちに同室を出て階段を駆け降り逃走したが、覚せい剤の交付を受けて数分ほど経過したそのころ、Ｅにおいて、前記けん銃を持つて右三〇三号室に赴き、至近距離から、Ｃから覚せい剤の取引による代金の支払いを受けようとし、さもなくば覚せい剤の返還を受けようとして待つているＤに対し、右けん銃で実包五発を発射し、いずれも同人の左上腕部・背部・腹部等に命中させて、同人を殺害しようとするとともにその犯行を抑圧して覚せい剤の返還請求あるいはこれに替わる代価相当額の支払い請求を不可能ならしめて、返還あるいは支払いを免れ財産上不法の利益を得ようとしたが、同人が防弾チョッキを着用していたため、同人に対し全治二か月間を要する左上腕部貫通銃創・左上腕骨骨折等の傷害を負わせたにとどまり、殺害及び財産上不法の利益を得る目的を遂げなかつたものである。
第二 （被告人Ｂのみにかかる恐喝未遂の事実）については、原判示第二の事実と同一であるから、これを引用する。
（証拠の標目）<省略>
（二項強盗の点についても未遂と認めた理由）
前記認定事実によると、Ｃは、覚せい剤の騙取後、速やかにこれを携帯して逃走を図つており、ＥによるＤ殺害の成否にかかわらず、Ｄの側からの即時の追及は困難であつたと考えられ、したがつて、Ｄとしては、結局、Ｃらの所在を捜し、将来権利の回復を図ることにならざるをえないことになるものと考えられるが、権利者自身の殺害が成功した場合には、これによつて、前示のとおり、債務者である犯人が不明となり、その結果事実上請求不能となり、債務を免れるという結果を来すことをもつて、財産上不法の利益を得ることになるものというべきである。しかし、本件では、Ｄの殺害は未遂に終わり、債務者が知人のＣであることが、被害者のＤに判明しているため、殺害の点が未遂に終わつたことにより、Ｃがすでに逃走したことによつて生じた追及困難性が実質的に増大したものとは直ちに認めがたいといわなければならない。そうだとすれば、本件では、財産上不法の利益を得たものとはいいがたいから、二項強盗の未遂にとどまるものというべきである（もつとも、この点についての既遂、未遂は、本件を強盗殺人未遂として刑法二四三条、二四〇条後段を適用することに何等消長をきたすものではない。）。
（累犯前科）
被告人Ｂにかかる累犯前科については、原判決中（累犯前科―被告人Ｂ関係）としての判示部分を引用する。
（法令の適用）
被告人Ａの判示第一の所為は、刑法六〇条、二四三条、二四〇条後段に該当するので、所定刑中無期懲役刑を選択し、右は未遂であるから同法四三条本文、六八条二号を適用して法律上の減軽をした刑期の範囲内で同被告人を懲役一二年に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中四〇日を右の刑に算入することとする。
被告人Ｂの判示第一の所為は、刑法六〇条、二四三条、二四〇条後段に、判示第二の所為は同法六〇条、二五〇条、二四九条一項にそれぞれ該当するので、判示第一の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し、判示第二の罪は前記の各前科との関係で再犯であるから、同法五六条一項、五七条により再犯の加重をし、判示第一の罪は未遂であるから同法四三条本文、六八条二号を適用して法律上の減軽をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により重い判示第二の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をした刑期（但し、短期は判示第一の罪の刑のそれによる。）の範囲内で同被告人を懲役一〇年に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中八〇日を右の刑に算入することとする。
（量刑の理由）
被告人両名にかかる本件強盗殺人未遂の犯行は、対立抗争関係にある暴力団幹部を、覚せい剤の取引の口実でホテルにおびき出したうえ、これをけん銃により殺害し、取引を装い騙取することに成功した約一・四キログラムもの大量の覚せい剤の返還あるいはその代価相当額の支払いを免れて、財産上不法の利益を得ようとした事案であり、その犯行の動機、態様、罪質、結果のいずれをとつても、極めて、悪質かつ重大であるといわなければならない。すなわち、そもそも本件は、幸い未遂に終わつたとはいえ、既遂であれば死刑又は無期懲役を法定刑とする重大な犯罪であるばかりか、暴力団抗争を動機とし、かつ覚せい剤の確保のために行われたものとして、反社会性の高い犯行であり、深夜、相手方を客の寝静まるホテルにおびき出したうえ、至近距離から銃弾五発を発射するという、無法極まる態様による冷酷非情な犯行である。そのうえ、本件が未遂に終わつたのは、被害者が性能のよい防弾チョッキを着用していたからにほかならず、通常ならば死の結果は免れないものである点をも見逃すわけにはいかない。また、ホテル客や付近の住民に与えた不安の念もさることながら、最近暴力団抗争に関し、銃器を使用した殺傷事件が頻発している状況にかんがみ、本件のような犯行のもたらす社会的不安もまことに大きいといわなければならない。
ところで、被告人Ａは、本件において、終始主導的な立場にあり、実行行為において主導的であつたＣとともに、本件の主犯としての責任を免れず、暴力団の幹部としての地位にあり、被告人Ｂを指図する立場にあることからして、被告人Ｂよりも重い責任を問われてしかるべきであるうえ、昭和四八年には、佐賀地方裁判所で、自己の暴力団組長としての面子を傷つけられたことを動機として、他の暴力団組長を殺害したことを内容とする殺人罪で懲役一二年に処せられ、仮出獄中の身であるにもかかわらず、再び暴力団抗争を動機として同様の行為に及んだものであり、他にも暴力団抗争に関する凶器準備集合罪により懲役一年六月に処せられた前科があることをも考慮すると、その刑責はまことに重いといわなければならない。他方、被告人Ｂは、被告人Ａと乙会幹部殺害の目的を共通にし、同被告人と一体になつて右の犯行に及んだもので、配下のＥを殺害の実行担当者とするなど、かなり積極的役割を果たしているが、その地位及び役割は、被告人Ａにあくまでも従属するものといえること、右のほか、暴力団の債権取立てにからみ五〇万円を要求し喝取しようとした恐喝未遂の犯行にも及んでおり、同種の恐喝罪により二回懲役刑に処せられている（うち一回は執行猶予を取り消されることなく猶予期間経過）ことからして、その行為についても軽視できないこと、右前科のほか、累犯前科を含め、覚せい剤取締法違反の罪により二回懲役刑に処せられていることをも考慮すると、同被告人の刑責も重いといわなければならない。
しかしながら、被告人両名は、Ｃと異なり、強盗殺人未遂の罪については、いずれも自らは利得を目的としておらず、殺害の点は、右のとおり偶然とはいえ、ともかく未遂にとどまつていることなどの事情も認められるので、これらの点を、被告人らのためにしんしやくしたうえ、被告人Ａを懲役一二年に、被告人Ｂを懲役一〇年に処するのをもつて、相当と認めた次第である。
よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官永井登志彦 裁判官小出錞一 裁判官泉博は、職務代行を解かれたため、署名押印することができない。裁判長裁判官永井登志彦）